Las recientes revelaciones de audios y documentos en el caso Santrich han desencadenado protestas de los colombianos en España que rechazan el posible nombramiento del exfiscal Martínez como embajador en ese país.
A propósito del caso, muchos se han preguntado qué importancia tiene la actuación de agentes encubiertos en la legalidad de esta clase de investigaciones y qué importancia tiene la procedencia de la cocaína utilizada para la entrega a supuestos narcotraficantes. La importancia de esos asuntos es crucial porque de allí depende si el delincuente es el investigado o el investigador.
Lo primero que debe estar claro es que la investigación de delitos debe hacerse siempre respetando derechos de los investigados, sean quienes sean, porque a toda persona se le debe tratar judicialmente como inocente hasta que sea condenada. A nadie, entonces, se le puede registrar su lugar de habitación, interceptar sus comunicaciones o vigilar por simple capricho.
Para que a cualquier persona se le pueda afectar de esa manera su intimidad es preciso que se cumplan rigurosos requisitos que pasan por el control judicial, pues ninguna investigación por importante que sea podría adelantarse permitiendo que la parte interesada en dicha investigación (la Fiscalía) sea quien decida de manera unilateral lo que le parezca razonable, útil, necesario y respetuoso de los derechos del investigado, y por eso resulta indispensable el control judicial sobre esa clase de actuaciones.
Imagine por un momento que a usted lo investigan por cualquier motivo y que sus conversaciones están siendo escuchadas por investigadores de la fiscalía, o imagine que en cualquier momento llegarán varios hombres armados a irrumpir en su vivienda para registrarla, o que a cada lugar que usted sale es seguido de cerca por agentes que le fotografían y registran cada paso que da.
A pesar de que usted considere que “el que nada debe, nada teme”, estaría de acuerdo con que esa sería una muy invasiva, por no decir agresiva, limitación de su intimidad.
Pero hay otras limitaciones a la intimidad que son más intensas. Imagine que las personas con las que usted se toma un café, o sus compañeros de estudio o trabajo son en realidad personas que fingen ser eso para obtener información suya. Hasta ahí todo podría parecerle aceptable bajo la idea de que “el que nada debe, nada teme”, pero por mucho que usted no deba nada, estará de acuerdo con la posibilidad de que le intervengan de esa forma su vida privada debe tener una muy rigurosa justificación que debe ser evaluada por alguien imparcial. Hasta acá, la invasión a la intimidad es permitida en Colombia bajo intensos controles judiciales.
Ahora imagine que su pareja sospecha de usted y se contacta con una persona por quien usted podría tener algún tipo de admiración, interés en conocer y hasta pueda despertar alguna debilidad personal, y le contrata con precisas instrucciones de fingir interés en usted para llevar a tener por lo menos una conversación inapropiada para ser registrada y usada por su pareja para culparle por el divorcio.
Todavía podría usted decir que a la “gente de bien” esas cosas no deberían preocuparle, pero ahora imagine que quien contrata a otro no es su pareja sino alguien interesado en su pareja y en que usted cometa un error para poderlo sacar del camino como culpable. Usted podrá ser un ser santificado, pero con toda seguridad considerará que esta práctica es irrespetuosa porque nadie debe incentivar malos comportamientos de otra persona, sea quien sea.
La razón moral por la que el Estado no debe acudir a la trampa para perseguir el delito es la misma: el fin no puede justificar los medios y si el Estado decide rebajarse al nivel de la ilicitud para pretender combatir la ilicitud, deben existir mecanismos de castigo para esa clase de irregularidades, que deben derivar por lo menos en la exclusión de la prueba y en la investigación por prevaricación de quien tuvo semejante ocurrencia.
Se dirá que no son comparables un infiel con un narcotraficante, y eso es cierto porque el infiel no podrá esperar que las pruebas en su contra se excluyan por ilícitas y que su pareja le trate como inocente, pero en el terreno judicial esas garantías deben ser incuestionables e iguales para todo el mundo, porque de no ser así tendríamos que hacer un listado de las personas a las que, teniendo presunción de inocencia, les podamos invadir su intimidad de la manera más invasiva, y otro listado de “personas de bien” a las que no, y en ese momento dejaremos de ser un Estado de Derecho.
En Colombia es válida la interceptación de comunicaciones, los registros y allanamientos, los seguimientos a personas y cosas, el agente infiltrado y la entrega vigilada de cosas durante la ejecución de delitos. Estas invasiones a la intimidad deben estar precedidas de rigurosos análisis de necesidad y razonabilidad, y estar sometidas a control judicial.
El agente encubierto es uno de los modos más agresivos de invasión a la intimidad pese a lo cual en la Ley colombiana se autoriza su excepcional utilización bajo el riguroso requisito de limitarse a fingir su pertenencia a la organización criminal y recoger información útil para la investigación, pero sin promover o incentivar en ninguna circunstancia la realización de algún delito.
La entrega vigilada consiste en permitir que se ejecuten delitos relacionados con el desplazamiento y entrega de elementos prohibidos (como armas o drogas) con el propósito de obtener mayores niveles de éxito en la persecución de esas organizaciones, pero bajo la precisa condición de que el Estado por medio de sus agentes no incentivará la ocurrencia de esos delitos.
En resumidas cuentas, el Estado puede vigilar los delitos, pero no hacer que se cometan.
En el caso Santrich nos deben demasiadas explicaciones porque no se conoce con base en qué control judicial se supone que se usaron agentes encubiertos para vigilarle, pues hace mucho tiempo la JEP solicitó esa información y la Fiscalía la ha negado argumentando no tenerla.
El exfiscal Martínez siempre negó haber tenido las pruebas del caso Santrich argumentando que las tenían los norteamericanos pero recientemente El Espectador las publicó teniendo como fuente la propia Fiscalía colombiana y lo que se observa en esos elementos es que los agentes encubiertos en realidad fueron agentes provocadores de los delitos que investigaban y que la cocaína con base en la cual se fundamenta el supuesto negocio de narcotráfico en realidad la había aportado la Fiscalía colombiana.
De ser cierto que la fiscalía puso una trampa a Santrich, no debería ser discutible que las “pruebas” obtenidas de esa manera no solamente deber ser excluidas por ilegales, sino que los autores de esa trampa deben ser investigados por corrupción.
¿Qué importancia tiene entonces el origen de la cocaína? Si la cocaína con base en la cual se supone que hubo acuerdos para traficar drogas fue aportada por la fiscalía, ello implicaría que los agentes encubiertos no se dedicaron únicamente a vigilar lo que otros hacían, sino a incentivar activamente la conducta que se supone que investigaban porque una cosa es aportar el maletín con el dinero para pagar al que tiene la coca, y otra es aportar la coca, pues el uso de esa sustancia constituye por sí mismo una manera de incentivar o determinar el delito.
Otra cosa que no se ha dicho y que debería ser motivo de otra columna, es que el tratado de extradición con Estados Unidos exige que el delito por el que se pide a un ciudadano en extradición debe ser delito en ambos países. En Colombia no es delito negociar droga falsa con narcotraficantes falsos porque un requisito esencial de los delitos es que efectivamente lesionen o pongan en peligro los intereses jurídicos que protege la Ley penal, y no tiene sentido alguno que se considere por ejemplo que disparar a un espantapájaros creyendo que es el vecino se castigue como homicidio del vecino, y si ese vecino es estadounidense ridículo sería que se pida en extradición al colombiano argumentando homicidio por el simple disparo malintencionado.
Luego de conocerse la trampa y la deslealtad con la que ha actuado la Fiscalía colombiana lo que debería estar preocupando a los “colombianos de bien” es cuáles van a ser las explicaciones y las consecuencias de esas gravísimas acciones y omisiones, porque de ser corroboradas, habría sido la propia institución encargada de perseguir los delitos la utilizada para la comisión de varios de ellos, con la agravante de haber sido delitos urdidos contra la paz de Colombia.
